在互联网+的时代，商业活动日益网络化，各种新型的特许经营形式不断涌现，商标在特许经营中的地位日益突出，一个好的品牌代表着经营者的商业形象和持续影响力，其作用不言而喻，而特许经营本质上是一种契约关系，特许经营合同中关于商标的约定存在着很多法律风险，如何规避这些风险是一个需要解决的法律问题。

  有关特许经营合同中的商标风险，笔者认为主要存在以下几方面：

风险一：合同中约定的被许可商标为未注册商标

  《商业特许经营管理条例》中第三条规定：本条例所称商业特许经营(以下简称特许经营)，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业(以下称特许人)，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者(以下称被特许人)使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。该条中规定特许经营涉及的商标是注册商标，但在实务中，很多特许经营合同中约定的商标是非注册商标，这里被许可的商标先天不足，给双方签订的特许经营合同增添了很多风险。

  未注册商标进行许可有存在可能侵害他人在先权利的风险，特许人和被特许人对该商标有注意义务。未注册商标如果是特许人实际使用的商标，只要和被特许人达成合意，该商标是可以被许可使用的，不违反强行法的规定，但是不得侵害他人合法的在先权利 [1] ，这里的在先权利包括在先的著作权、商标权、企业字号、专利、特有名称等。如果特许人明知被许可的商标侵害他人合法权利的事实，向被特许人谎称该商标为注册商标，则特许人有可能涉嫌欺诈，被特许人可以向法院起诉要求撤销合同，并返还许可费用，如果因特许人的过错给被特许人造成损失的，特许人还要赔偿被特许人的相应损失。 [2]

  未注册商标被他人抢注时，原在先使用人存在限制使用范围的风险。一旦这个商标被他人申请为注册商标，有可能被商标权人起诉商标侵权，即使在先使用人可以用商标先用权进行抗辩，也只能在原有的范围内进行使用，严重限制了特许人利用该商标资源进行许可加盟、扩大经营范围的商业期许，甚至其客户资源有可能被合法的商标权人抢走；

  拿回未注册的商标权利存在举证困难的风险。在在先权利人不能实时监控到这个未申请的商标申请状态，即使能监控，并在合理的期限提出商标异议，在先使用人必须得举证证明这个他在先使用的商标存在一定知名度和影响力，这些举证如果没有经过专业人士进行指导，对于在先使用人来说存在着一定的技术困难，甚至存在证据灭失的风险。

  对于特许经营中许可未注册商标的，一方面特许人应及时将该商标注册，另一方面，被特许人要意识到未注册商标在特许经营合同中的风险，同时双方应合理考虑商标在整个特许经营资源中所起的作用。

风险二：合同中约定商标许可费，被许可商标的稳定性不高

  双方在特许经营合同中约定许可费用的主要名目为“商标许可费用”，但在合同履行的过程中，被许可的商标被他人向商标局申请撤销或无效，或是通过其他方式失去了商标权，如果合同中明确约定的许可费用为品牌使用费或商标加盟费等名称，在诉讼中有可能被法院认定为合同目的已经不能实现，判决许可方全部或部分返还被特许人缴纳的许可费。在这类合同中明确约定合同签订的基础为商标，商标特许人一旦丧失了商标权利，被特许人签订合同的目的被认定为对该商品的知名度和影响力的期待利益，则该合同的目的基本不能实现，该合同面临着被撤销或解除的法律风险。

  还有一种情形是，特许人将特许经营合同中的商标转让给第三人，其失去了商标所有权，则特许人不再具备将该商标许可他人经营的权利。

   对于商标稳定性不高的情形，笔者不建议在特许经营中将交给特许人的费用约定为商标／品牌使用费，可以约定为别的名目，如直接约定为加盟费、特许费等，避免在商标权利不稳定时，对特许经营合同的履行造成无法挽回的不良影响，当然这也要区分特许人和被特许人签订合同的真实意图，探寻其真实意思表示，确认该合同存在的基础是何种商业资源。

风险三：合同中约定许可的商标和实际使用的商标不一致的法律风险

  这里特许合同中约定许可的商标和实际使用的商标不一致存在几种情形：1、特许人拥有多个注册商标，合同中约定的商标和实际许可给被特许人商标不一致；2、特许人仅拥有产品商标，合同履行过程中被特许人使用的还包括与该产品商标相同或近似的服务商标；3、特许人拥有长期使用的未注册商标，实际使用中在商标上打上了注册商标R的标记；4、特许经营活动超出注册商标核准的使用范围。对这四种情形的风险要区别对待。

  对于第一种情形，特许人和被特许人可以签订补充协议把实际使用的商标在合同里进行补充约定，视为双方对合同的变更达成了合意。

  对于第二种情形，笔者重点论述。实践中很多特许人在特许经营合同中约定将自己的产品商标许可给他人进行加盟使用，但在合同的实际履行过程中，尤其是在一些需要开设门店的行业中，实际使用的还包括服务商标，特许人往往存在认识误区，认为自己只要有产品商标就可以合法的许可他人进行特许经营，实际上这是不够的。

  服务商标使用的对象是无形的服务，其使用方式明显有别于商品商标。商品商标在生产、经营、销售流通领域的其中任一环节亦都可以使用，而服务商标是向他人提供服务的形式，具有一个完整的流程，依据国家工商行政管理总局商标局《关于保护服务商标若干问题的意见》的部分列举，其使用方式主要包括以下方面：服务场所；服务招牌；服务工具；带有服务商标的名片、明信片、赠品等服务用品；带有服务商标的账册，发票、合同等商业交易文书；广告及其他宣传用品；为提供服务所使用的其他物品等。

  举例说明，如果一家医药企业许可他人加盟开设药房、进行药品销售，所需要的不仅仅是3类、5类药品类的产品商标，还需要35类药品销售商标，药品的功能在于治病，其种类、使用方式、作用对象等均有严格的医学标准；而药品销售服务的功能是通过销售服务给相关公众提供药品实物，即将各类药品集中和归类，以方便顾客购买，药品销售本质上是一种药品流通服务的渠道，其销售服务本身并不具有药品的治病功能，所以药品商品和药品销售服务在功能上相距甚远 [3] ，如果特许人仅拥有产品商标，没有35类服务商标，那么许可他人进行药品加盟销售有可能涉及无权许可，有可能导致特许经营合同被撤销或解除，破坏合同双方的长期合作关系，如果与该产品商标名称相同的服务商标被他人已经注册成功，则特许人和被特许人可能面临被起诉商标侵权的风险。

  对于第三种情形，特许人和被特许人将未注册商标用作注册商标，工商行政部门可依据《商标法》对其进行行政处罚 [4] ，如果明知是未注册商标，故意冒充他人注册商标使用的，有可能构成假冒注册商标罪。

  对于第四种情形，实际上第二种情形也属于超出了被许可商标的使用范围情形，这里讨论的是特许人合法拥有相关种类的商标，但是在特许经营活动中，双方超出了被许可的注册商标的核准范围，例如特许人拥有开设餐厅的35类和43类商标，其43类商标的核准范围仅注册了该类涉及提供餐饮的10个商品，不包括茶馆这一商品，在经营中合同双方的特许行为也包括了开设茶馆这一商业行为，特许人对该商标名称的“茶馆”这一商标项目属于无权许可，一旦该商标的这一项目被他人注册成功，有可能面临侵权的法律风险。

风险四：被特许人存在损害被许可商标形象的行为，对商标的整体价值造成了不良影响

  被特许人违反诚实信用原则的不当经营行为有可能损害整个品牌形象，降低特许人商标的价值，对整个特许经营商业体系造成不良影响，双方在签订合同时可以明确约定相应的违约责任条款、救济途径，以确保特许人的商标价值的公众评价不会降低、其他被特许人对整个特许经营体系的期待利益不会受损。

风险五：将商标用作被特许人的企业名称，在合同终止后特许人面临难以收回商标的风险

  商标作为特许人重要的商业资源，随着特许人的持续经营和不断投入，品牌的知名度和影响力逐渐扩大，而特许经营合同是有期限的，一旦特许人许可被特许人将该商标用作企业名称，在合同终止后，特许人面临着商标收不回来的风险：一方面，合同终止后，该被特许人继续使用含有特许人商标的企业名称，会导致消费者和相关公众误认特许人和该被特许人仍然存在特定关系，误认商品或服务来源，一旦该人出现不良事件，公众会把该影响联系到特许人；另一方面，合同终止后，被特许人大多数不愿意更改企业名称，特许人要求被特许人变更企业名称，存在法律上的技术困难，即使起诉成功，诉讼的周期较长，在执行时有可能面临工商行政部门不配合的困难。

  综上，特许经营合同中的商标风险可能不限于以上几种，如何防范和规避这些风险，铸就百年品牌，望企业慎重，从源头做好商标管理，让商标成为企业冲锋陷阵的排头兵。

[1] 现行《商标法》第三十二条：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

[2] 中华人民共和国最高人民法院 （2015）民申字第2427号民事裁定书

[3] 山东省高级人民法院 （2015）鲁民三终字第164号民事判决书；

[4] 《商标法》第五十二条 将未注册商标冒充注册商标使用的，或者使用未注册商标违反本法第十条规定的，由地方工商行政管理部门予以制止，限期改正，并可以予以通报，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额百分之二十以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处一万元以下的罚款。

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