近日，广州谭秦东医生因在网上发布《中国神酒“鸿毛药酒”，来自天堂的毒药》一文，被内蒙古凉城县公安局以涉嫌犯损害商业信誉、商品声誉罪为由采取了刑事强制措施。该事件经多家媒体报道，引起了公众的广泛关注。4月17日下午，在公安部的介入下，当地司法机关为秦医生办理了取保候审手续。在被羁押长达三个月后，谭医生暂时恢复了自由。目前，案件正在进一步补充侦查中。谭医生的行为是否构成犯罪，尚需要司法机关最终给予定性。但刘律以为，事件本身的发酵过程亦有其引人深思之处。

一、关于损害商业信誉、商品声誉罪

本案案发之后，笔者针对该罪名在中国裁判文书网上进行了检索，发现2014年至今，全国法院涉及本罪名的裁判文书共16份，其中多为针对商业竞争对手的有针对性的犯罪行为，相较于浩如烟海的刑法罪名，可以说我国司法机关在适用本罪名追究当事人刑事责任时可谓慎之又慎。

依据法律规定，捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，涉嫌下列情形之一的，应予立案：一、给他人造成的直接经济损失数额在五十万元以上的；二、虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的:1、严重妨害他人正常生产经营活动或者导致停产、破产的；2、造成恶劣影响的。

故成立的本罪的关键在于捏造行为是否成立，捏造、散布行为与所谓损失之间是否具备因果关系。

二、刑法意义上的“捏造”与公众利益保护

众所周知，食药安全是人命关天的大事，马虎不得。但在这一点上，作为鸿茅药酒经营者的内蒙古鸿茅国药股份有限公司显然没有放在心上，据不完全统计，鸿茅药酒曾被25个省市级食药监部门通报违法，违法次数高达2630次，更因虚假宣传的问题多次被勒令停售。

笔者注意到在鸿茅药酒的广告中，多次混淆模糊自己的药品本质，不断以保健品自居。在文案中进行「不科学的表示功效的断言或保证」，同时「以专家和患者的名义为产品的功效作证明」。在这些违法行为的背后，表达的是一种商业利益至上，无视公众利益的傲慢。

对于本案而言，谭医生从专业角度对药酒的安全性进行分析，其行为本质上是一种公众监督权的行使。谭医生关于鸿茅药酒系「毒药」的言论固然不妥，但其是否当真已经超出了私权自治的范畴，进入了公权调整的范围，尚有值得商榷之处：鸿茅药酒系中药，按照中医理论，药品有相克之说，谭医生所述理论多为现代医学所验证，且不论其主观意图是否存有医者仁心，单就文章所呈现的内容来看，专业角度分析远多于主观臆测，药酒没有经过临床实验是客观事实，谭医生的这种行为能否解释为刑法意义上的「捏造」，目前看来是存在较大的问题的（有关这一点，尚需要司法机关进一步查证）。

抛开具体案例不谈，私以为，公众企业与明星类似，其名誉、商誉的价值只有在不断传播过程中才能得以体现，在此期间承受所谓过激的批评言论几乎是一种必然，作为企业应当明确，接受监督是企业公众责任的一部分，这就要求企业，尤其是产品关乎民生的公众企业，对那些针对自己或者自己产品的批评言论有高于普通民众的容忍度。

换言之，在关乎公众利益时，如果批评所指的一方确有不妥、甚至已经涉及违法，那么公民在行使言论权时，只要确有所指，不是空穴来风，捏造诽谤，就不应当受到国家公权力的追究。

当然，这并不是说企业在面对不实攻击时就别无他法，它完全可以通过民事诉讼的形式让侵权人倾家荡产，或者以各种公关方式解决，这也是企业经营的必要成本之一。但无论如何，也不应当由国家暴力机关来越俎代庖。因为如果一个国家公民无法在不被别人所干涉的情况下发出自己的声音，那么这就意味着国家与公民签订契约的基础受到挑战。这种情况下，人民的权利也就岌岌可危了。

试想，如果这一次受到言论攻击的是BAT之类的互联网巨头，公众是否连发声的最后渠道也会被剥夺。长此以往，司法从业者不敢对法治建设发表意见、医生对药品安全三缄其口、教师在教育话题之下投鼠忌器，暴力之下，各行各业万马齐喑。这样的局面是任何公民都不愿意看到的。

因为公民言论自由的边界关乎一国民主制度的根本，尤其在私权领域，言论监督权作为宪法赋予每个公民的权利，它的行使应当以不侵犯他人的合法权益为前提。但当这种「侵权」行为与「公共利益保护」发生冲突时，法律特别是刑律是应当严守底线不越雷池一步，还是果断出击拘捕「侵权」的一方，这两种选择实际上代表的是两种截然不同的价值取向。前者是对公众监督权合理性的认可，后者则是旗帜鲜明的用行动投票，将地方保护主义贯彻到底。

三、自媒体的法律风险防范

自媒体时代，人人皆可发声，相较于传统媒体层层审批报备的繁琐程序，自媒体以其快捷即时的特点飞速发展，传统的媒体秩序被打破似乎只在一夜之间。但需要正视的是，随着最高人民法院出台《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》等一系列有关网络和信息安全的法律制度的出台，自媒体野蛮生长的草创时期正在过去，规范化的发展道路正在到来。然而，对于业界人员而言，很多人并没有意识到改变正在发生，诸如滥用版权作品、肆意侵犯作者著作权、以惊悚标题博取出位的情况屡见不鲜，更有甚者，已经有触犯刑律之嫌。

对于运营者和作者而言，如果不加以谨慎注意，在点击确认发送的瞬间，就有了承担法律制裁之虞。这就对自媒体从业者以及平台自身的法律警觉性提出了更高的要求，即在专注营销、产品的同时，必须将法律风险防范作为主要经营风险之一予以考量。

正如文中的谭医生，如果在发送文章之前，能够尽到审慎的注意义务，或者曾咨询过专业人士的意见，也许就可以从容避开这场牢狱之灾了。

四、结语

综上所述，笔者以为，在认定损害商业信誉、商品声誉罪中的「捏造」时，应当做有限解释，缩小刑事打击范围，尤其是对于有一定依据的言论，要详加甄别。须知，司法权利是国之重器，应当慎用。一招不慎，便有可能造成「南京彭宇案」式的全民道德滑坡。

值得欣慰的是，随着媒体的大肆报道，舆论监督对本案的进展也起到了至关重要的作用，鸿茅药酒案发端于自媒体，却也因媒体报道而出现转机。从某种意义上讲，公众舆论在帮助谭医生重获自由的同时也在一定程度上实现了自我的救赎。

笔者始终坚信，我们正身处于最好的时代，技术给予时代的红利正在深刻的改变着我们的生活，这种潮流，只可顺应，不可违逆。愿下一个敢于发声的「专业人士」能够学会主动运用法律保护自己，与法律为友，让我们听到您的声音。

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文章来源于网络

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